研究 | 《基础设施和公共服务领域PPP条例(征求意见稿)》修订建议
发布时间:2017-08-16 16:42:37

前言:《基础设施和公共服务领域PPP条例(征求意见稿)》(以下简称“《条例》”)的快速出台,反映出政府规范并推广PPP模式的决心,《条例》对实践中一些疑难复杂问题作出了回应,规范了PPP项目的发起、识别、准备、执行和移交等诸环节,具有较大的积极意义。然而也具有一些待改进之处,突出表现在:一是没有充分考虑到PPP项目融资的实际需求,可能加剧PPP融资难; 二是回避了此前一些规范性文件之间的冲突规定;三是未建立有效的跨部门协调机制;四是五是对土地、税收、国有资产转让等重要问题未予规定。下文将从《条例》适用角度提出意见与建议,供有关部门参考:


一、涉及PPP项目融资的待改进条款



1.【社会资本方资格】第二条“本《条例》所称社会资本方,是指依法设立,具有投资、建设、运营能力的企业。”


PPP模式存在的根基在于通过集成项目投资、建设和运营工作以降低项目全生命周期成本,因此承接PPP项目的社会资本方应该具备相应的投资、建设和运营能力,但是当前现实情况是,同时具备投资、建设、运营能力的企业几乎是不存在,此条规定尤其限制了仅具备投资能力的金融机构/PPP基金担任社会资本方。事实上无论是片面强调建设能力,还是片面要求投资或运营能力,均不利于PPP模式的深入发展。我们认为在同时具备投资、建设或运营能力的企业尚不多的情况下,应鼓励具备相应能力的企业组成联合体联合投标。因此,本条建议修改为“本《条例》所称社会资本方,是指依法设立,具有投资、建设、运营能力的企业或企业联合体”。


2.【政府信用】第二十条 政府和社会资本方应当守信践诺,全面履行合作项目协议约定的义务。合作项目协议的履行,不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。


对政府信用的担忧是私人资本和金融机构惮于投资PPP项目的重要原因,为激发民间资本的积极性,提升PPP融资落地率,实现推行PPP模式的初衷,必须解决政府刚性履约问题,宣誓性规定无助解决换届风险等政府信用风险。虽然《条例》第四十五条规定了政府及其相关人员不履约的行政处罚责任,但仅事后处罚不足以约束政府,建议建立政府信用保障机制,例如本条可增加规定“地方政府无正当理由拒不履行合同义务的,相关失信事件应在财政部政府与社会资本合作(PPP)综合信息平台向社会公布”。


3.【融资担保】 第十五条 设立项目公司的,合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。


PPP项目融资是以项目现金流作为融资增信的新型融资方式,区别于传统以主体信用为基础的企业融资。本条规定“社会资本方对项目协议履行的担保责任”违背了项目融资基本原理,可能加重社会资本方的负担,不利于PPP模式的推广;此外,即使是履约保函、运营保函和移交保函也应当由项目公司提供,而非社会资本方提供,据此,建议本条修改为“设立项目公司的,合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制等事项”。


4.【项目公司经营范围】第十四条……项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。


PPP项目公司是为PPP投融资、建设、运营目的设立的特殊目的公司,其经营范围理应受到限制,本条规定具有积极意义。然而,何为“与合作项目实施无关的经营活动”的定义却是模糊的,例如实践中为PPP项目融资交易结构搭建而进行的“新设、收购、分立”项目公司等行为是否属于禁止之列?项目公司的“投资获利”行为是否在禁止之列?建议修改为“项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动,例如不得对本协议特许经营范围之外的项目进行投资、发起设立投资机构等,但为项目再融资目的而新设、合并、分立项目公司的除外”。


5.【预算安排】第二十一条 对合作项目协议中约定的财政支出事项,应当足额纳入年度预算,按照规定程序批准后,及时支付资金。


PPP项目所涉政府财政支出可能长达几十年,而目前《预算法》仅规定了年度预算程序,按照《预算法》等法律法规,因PPP项目所涉政府支出多在2-5年建设期之后,因此无需履行人大审议程序。本条规定凡PPP项目协议中的财政支出责任届时均应纳入预算,虽最大程度保护了投资人利益,但却规避了《预算法》有关由人大审批地方政府预算支出的法律规定,违反了权力制衡的基本原理,且也难以消除人大机构拒不审批预算的风险(我们注意到条例对未履行预算和支付义务的违约行为仅处罚政府及其部门,见第四十五条)。我们建议相关部门尽快建立横跨PPP全生命周期政府支出的预算保障机制,在相关规定出台之前,可在《条例》中统一要求本级人大常委会对合作项目财政承受能力论证报告和项目实施方案进行审议和批复,解决投资安全性问题,也统一PPP项目融资增信要件,建议本条修改为“对合作项目协议中约定的财政支出事项,财政承受能力论证报告和合作项目实施方案应报本级人民代表大会常务委员会审议,经审批通过的,应当足额纳入年度预算和中期财政规划,及时支付资金。”


6.【股权转让锁定期】第二十六条 在合作项目建设期内,社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。


股权转让锁定期通过锁定中标社会资本方的建设和运营责任,有力保障了PPP项目的顺利实施,本条规定具有积极意义。然而疏漏在于:锁定期过于绝对,未考虑实践中大量出现的社会资本方引入财务投资人的情况。建议修改为“在合作项目建设期内,社会资本方不得转让其持有的项目公司股权,但社会资本方经政府实施机构同意,为引入财务投资人目的,仍然承担全部建设运营责任且的除外”。


7.【项目实施方案的公示】第十条 ……有关主管部门拟订合作项目实施方案,应当征求潜在社会资本方的意见。第十二条……经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案,由有关主管部门向社会公布。


PPP项目实施方案确定了PPP合作模式、财务模型、风险分配、主要合同条件等,实践中经本级政府审批通过的实施方案内容会直接体现在PPP项目合同中,成为合同中不容协调条款,对社会资本方影响巨大,有些规定甚至直接阻碍了财务投资人对PPP项目进行资本金融资,《条例》规定项目实施方案“应征求潜在社会资本方的意见”是一个进步。然而征求意见的形式却未明确,结合第十二条有关审批后公布的规定,我们认为不利于避免暗箱操作的情形,也不利于PPP资本金融资的落地。建议修改为“第十条 ……有关主管部门拟订合作项目实施方案,应当在提交本级人民政府审核同意之前在财政部政府与社会资本合作(PPP)综合信息平台向社会公布,公布时间不少于5个工作日,征求潜在社会资本方的意见。”



二、涉及规范性文件中冲突规定的待改进条款


1.【政府实施机构】第十二条……本级人民政府审核同意合作项目实施方案的,应当确定相关部门、单位作为政府实施机构,负责合作项目实施的相关工作。

关于PPP项目实施机构,此前财政部规定为“政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构”(财金[2014]113号),发改委规定为“行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构,作为政府授权的项目实施机构”(发改投资[2014]2724号),则本《条例》将实施机构界定为“相关部门”和“单位”。“相关部门”可以对应政府相关主管部门,然而“单位”的概念却极为模糊,无法消除前述部门规定的冲突,实践中不少政府希望以平台公司作为实施机构。由于PPP项目实施机构是政府方代表,考虑到其“公”的属性,为了项目协调工作的顺利进行,宜将其限定于相关部门和下属事业单位,不宜扩大至平台公司或企业,建议本条修改为“本级人民政府审核同意合作项目实施方案的,应当确定相关职能部门或事业单位作为政府实施机构,负责合作项目实施的相关工作。”

2.【社会资本方】国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。

《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)第二条将社会资本方限定为“已建立现代企业制度的境内外企业法人,但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业”,而《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发〔2015〕42号)放宽限制,允许完成市场化改制的平台担任社会资本方。《条例》未规定社会资本方的消极资格,是否意味着地方融资平台和本级政府国有企业均可以担任社会资本方?但如此一来,则PPP项目可能陷入地方保护主义的藩篱,在实践中容易引发争议,建议在《条例》中明确相关要求。

3.【竞争性程序与二招并一招】第十三条 政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案,通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方,并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的,依照其规定。第二十四条 实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务,社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供,且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的,可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。

通过竞争性程序选择社会资本方有利于保障充分竞争,择优选择社会资本是PPP项目成功实施的前提。由于PPP项目合作边界较为模糊,往往需要引入潜在社会资本方提前磋商,财政部根据《政府采购法》第二十六条的授权制订了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)(以下简称“214号文”),新增竞争性磋商的程序,然而《条例》全文并未提及“竞争性磋商”程序。从第十三条有关“法律、行政法规”另有规定除外的规定,214号文显然未达到行政法规的层级;但若对“另有规定”放宽解释,将214号文视为《政府采购法》的实施细化,则竞争性磋商程序又可纳入其中。由是观之,此条实践中易引发争议。我们建议明确竞争性磋商程序是否可用于社会资本方选择程序。 

仅从文义上看,《条例》第二十四条将《招标投标法实施条例》第九条“二招并一招”的规定扩展至一切竞争性程序和一切PPP项目,此规定的合理性值得商榷。虽然本条将“在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑”作为适用前提,但政府采购法规定的竞争性程序众多,有些程序未必充分顾及社会资本方的建设、运营能力,例如以“价低者得”为标准的竞争性谈判程序。此外,结合前述第十三条未提及竞争性磋商程序的问题,财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金(2016)90号)与国家发展改革委关于印发《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》的通知(发改投资(2016)2231号)有关“二招并一招”是否能够适用于竞争性磋商程序的分岐,《条例》并未予以澄清。我们建议适当限缩并明确“二招并一招”的适用范围,建议修改为“实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务,社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供,且在选择社会资本方的招投标或竞争性磋商程序中已经作为评审因素予以充分考虑的,可以由社会资本方自行建设、生产或者提供”。

三、其它待改进条款


1.【二评估】第十一条 有关主管部门拟订合作项目实施方案,应当会同同级发展改革、财政等有关部门,从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估;涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的,应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论。

物有所值评估和财政承受能力论证是适用PPP模式的前提和基础,前者决定了PPP模式的必要性,即是否能够提升全生命周期的效能,后者决定了PPP模式的可行性,即地方政府的财力是否能够承担长期限的支出责任。


本条未提及“物有所值”评估的概念,仅提及应“对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估”,必要性和合理性评估的标准是什么?是否意味着取消物有所值定性与定量评估?容易产生适用上的混淆。尽管实践中物有所值评估存在种种问题,特别是因部分评估参数的缺乏而产生的随意性,但我们认为此问题应该通过完善评估方法克服,而非完全取消。当然,特许经营项目与政府付费项目是否一律均适用物有所值评估仍待探讨。


而且PPP模式必要性和合理性评估主体为“有关部门……会同同级发展改革、财政等有关部门”,结合第十条“有关主管部门应当拟订合作项目实施方案”的规定,这些“有关部门”指向不明,容易引发适用困难。此外,鉴于第12条已对PPP项目实施方案规定了各部门联评联审机制,此外是否有必要保留“等有关主管部门”值得商榷。


据此,建议修改为“政府实施机构拟订合作项目实施方案,应当会同同级发展改革、财政部门,从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的进行物有所值评估”。


关于财政承受能力论证的适用范围,《条例》仅限定于“涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的”,我们理解该限缩具有合理性,对于不涉及政府财政支出的PPP项目,特别是纯使用者付费的项目确实没有必要进行财政承受能力论证。然而,本条规定过于模糊,其中何谓“政府分担风险”不易定义,PPP项目风险多由政府与社会资本分担,几乎不存在政府不分担风险的情形。此外对于“政府出资”是否属于涉及财政支出也未明示,而政府出资通常只涉及资本金中一小部分,且出资周期较短,通常在年度预算中能够安排,是否有必要再进行财政承受能力论证也值得商榷。建议修改为“涉及政府付费、政府提供补助或者补偿等三年以上长期财政支出事项的,应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。”


2.【项目合作期限】第十六条 合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定,一般不低于10年,最长不超过30年;法律、行政法规另有规定的,依照其规定。


本条限定了项目合作期限,只有法律和行政法规另有规定的才可以突破“10-30”的期限,明确合作期限具有积极意义,然而将合作期限的调整限于“法律和行政法规”的例外规定却过于机械。使用者付费项目合作期限的延长有利于减轻政府财政支出负担,提升PPP项目化债能力。对此可以借鉴《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(六部委第25号令),建议增加一款规定“对于投资规模大、回报周期长的合作项目可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况,约定超过前款规定的特许经营期限。”


3.【提前终止合同】第二十七条 出现合作项目协议约定的提前终止协议情形,或者有下列情形之一的,可以提前终止合作项目协议:(一)因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行;(二)因社会资本方严重违约,危害公共利益;(三)依法征收、征用合作项目财产。

基于权利义务对等原则,建议增加一项规定“(四)因政府方根本违约,损害社会资本方利益的”。

4.【主管部门】第七条 国务院有关部门在各自的职责范围内,负责政府和社会资本合作的指导和监督。政府和社会资本合作的综合性管理措施,由国务院有关部门共同制定。

PPP模式是对传统基础设施和公用事业投融资模式的变革,是公私合作的新型模式,传统政府投资和企业投资二元法律体系和管理体制无法适应PPP模式的发展,传统部门职责分工亦无法解决PPP模式发展中的跨部门协调问题,为PPP模式的长足健康发展,我们建议建立跨部门PPP领导组织机构,统一组织、统一布局、统一协调,建议此条改为“国务院PPP委员会统一协调和组织合作项目,有关部门在各自的职责范围内,负责政府和社会资本合作的指导和监督。政府和社会资本合作的综合性管理措施,由国务院PPP委员会领导各有关部门共同制定”。

5.【项目实施方案的内容】第十条 对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目,有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容:……

建议“(三)合作项目期限”修改为“(三)合作项目合作模式与合作期限”;并增加一条“合作项目绩效考评机制”。

6.【变更程序】第二十五条 在项目合作期限内,不得随意变更合作项目协议内容;确需变更的,应当由协议双方协商一致,并公示变更事由及内容,经本级人民政府批准后签订补充协议;变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整的,应当先经相关部门审核同意并履行规定程序。

PPP项目实施过程中经常出现因概算调整导致项目实施方案、财政承受能力论证需相应调整的情形,目前法规对调整程序未加规定,《条例》明确涉及财政支出等变动的,应“经相关部门审核同意并履行规定程序”,该规定较为模糊,如果要严格按照原程序履行变更程序,违背经济性,建议参照概算调整的规定,如果变动范围在10%以内的,可以适用简易变更程序。

本《条例》对固定资产投资基本程序与PPP程序的衔接未加规定,实践中经常出现可研、实施方案与招投标程序无序进行的局面,例如在中标后,PPP实施方案仍未确定,或实施方案与可研、招标文件内容相矛盾,建议在《条例》中明确基本建设程序与PPP程序的衔接问题,明确先可研,后实施方案,再招投标的基本程序,并明确规定相关程序违法的法律后果。

7.【争议解决程序】第四十条 因合作项目协议履行发生的争议,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。第四十一条 对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为,社会资本方认为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

有关PPP项目争议解决程序的规定是本《条例》的突出亮点,“可仲裁、可诉讼”的规定最大程度解决了社会资本方的后顾之忧,有利于PPP模式的推广,建议保留本规定。鉴于行政法学界和司法界对PPP合同可仲裁性具有不同看法,无论如何,我们建议至少应当遵循国际惯例,认可“特许经营项目”的可仲裁性,对于纯政府付费类非经营性项目,可按照“具体行政行为与非具体行政行为”的二分法分别划分可裁与可诉的范围。


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